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2009: Niños, Niñas y Jóvenes en Conflicto Armado Análisis Jurídico Legislación Internacional y Colombiana

INTRODUCCIÓN

Es característica de los conflictos armados dar como resultado la vulneración y violación de los derechos humanos de la población civil, y sin lugar a dudas, los niños, niñas y jóvenes son el sector que debe soportar la mayor cantidad de estragos producto de los enfrentamientos y de toda actividad que se derive de la guerra. 

En estas condiciones, no es trascendente que el conflicto sea de carácter interno o internacional, los efectos por regla general, son similares; desplazamiento forzoso, analfabetismo, destrucción física y sicológica de las víctimas. Colombia no es la excepción.

La comunidad internacional durante las últimas décadas ha destinado gran parte de su atención a la implementación de directrices mínimas que deben ser respetadas en pro de la protección de los derechos de los niños, niñas y jóvenes por parte de los Estados. Sin embargo, y a pesar de que existen instrumentos jurídicos encaminados a proteger los derechos de los niños, niñas y jóvenes, dándole relevancia a su interés superior, es un hecho innegable la muerte de niños, niñas y jóvenes en los conflictos que países como el nuestro viven en la actualidad, además de una sistemática violación de sus otros derechos. Los niños, niñas y jóvenes no solo ven amenazado su derecho a la vida en condiciones mínimas, sino la negación de las demás garantías que se les debe brindar por razón de su condición de indefensión.

Son preocupantes las condiciones de los niños, niñas y jóvenes desvinculados. El Estado ha sido incapaz de brindar seguridad a los niños, niñas y jóvenes que han optado por desvincularse de los grupos armados. Además, el marco jurídico no es claro, hay un vacío normativo en el Código del Menor que impide tratar a los niños, niñas y jóvenes vinculados y desvinculados del conflicto armado como víctimas que requieren de proyectos de recuperación psicoafectiva y socio económica.

Este trabajo desarrolla la realidad jurídica de los niños, niñas y jóvenes en el conflicto armado en tres grandes bloques:

i) Instrumentos y recomendaciones internacionales relacionadas con la protección de los niños, niñas y jóvenes resaltando las normas que tienen que ver con los conflictos armados. ii) Legislación y jurisprudencia nacional analizándolas de acuerdo con los parámetros de normas y compromisos internacionales que tiene Colombia. iii) Programas institucionales que han sido implementados por el Estado con el fin de atender este fenómeno que tanto afecta los derechos de las niños, niñas y jóvenes.

El estudio es una visión general de la situación y estado de los derechos de los Niños, niñas y jóvenes, su defensa, desarrollo y garantía para el caso colombiano, tomando como marco referencial la legislación tanto nacional como internacional, y la aplicación e implementación de esta por parte del Estado de Colombia; la atención prestada por nuestro país de las recomendaciones que le han hecho distintos organismos internacionales; haciendo una crítica a la política que ha venido desarrollando el Gobierno a través de las diferentes instituciones del Estado, como es el caso la Presidencia de la República, del ICBF y la Defensoría del Pueblo.

Se espera que este estudio sea un aporte al trabajo que se vienen realizando en el país a favor de la niñez afectada por el conflicto armado.

1. INSTRUMENTOS Y RECOMENDACIONES INTERNACIONALES

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El Derecho Internacional Humanitario, como sistema de normas internacionales aplicable en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, limita el derecho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y medio utilizados en la guerra, y protege a las personas y a los bienes afectados por el conflicto.

Aunque son varios los instrumentos internacionales del D.I.H., los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977 codifican la mayor parte de sus normas.

Protección de los Niños, Niñas y Jóvenes en el Derecho Internacional Humanitario

 

A. CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949

No hay ninguna cláusula en los Convenios I, II y III que se refieran particularmente a los niños, niñas y jóvenes en los conflictos armados. El Convenio IV en cambio, confiere además de la protección general a favor de los niños, niñas y jóvenes como persona civiles que no participan en las hostilidades, una protección especial en su favor. (Arts. 14, 17, 23, 24, 38 y 50)

En este sentido, el IV Convenio de Ginebra de 1949 da una protección especial a los niños, niñas y jóvenes, como personas civiles que no participan en las hostilidades, y aunque no lo prohíbe expresamente, tampoco autoriza el alistamiento e incorporación efectiva de niños, niñas y jóvenes menores de edad en las guerras internacionales, por lo que se ha entendido que no está autorizada su participación en los conflictos de tal naturaleza.

Sin embargo, no puede negarse que las normas contenidas en los Convenios de Ginebra son insuficientes, y no confieren a los niños, niñas y jóvenes la protección necesaria, desconociendo además muchas de las circunstancias que pueden afectar sus derechos de durante un conflicto armado.

Artículo 3º Común los Convenios de Ginebra

El artículo 3º común a los Convenios de Ginebra se refiere a las obligaciones mínimas de las partes en el caso de conflicto armado no internacional, y es el único artículo aplicable a estos conflictos (junto con el Protocolo II), siempre que un acuerdo especial entre las partes no ponga total o parcialmente en vigor, para ambas partes, otras disposiciones convencionales.

En el caso de conflicto armado no internacional el niño combatiente capturado se beneficia de la protección reconocida por el Artículo 3º común para todas las personas que no participan, o ya no participan, en las hostilidades.

 

B. PROTOCOLOS ADICIONALES A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949

Los dos Protocolos Adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra, no solo establecieron una protección mucho más estricta a favor de los niños, niñas y jóvenes, sino que reglamentaron por primera vez su participación en las hostilidades bajo un régimen especial.

Protocolo I Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales.

Se observa que el Protocolo prescribe protección a los niños, niñas y jóvenes desde dos aspectos: ya sea que los niños, niñas y jóvenes participen directamente en el conflicto como actores, o que sean víctimas del conflicto. En el primer caso, la norma obliga a las partes a tener un respeto especial para ellos y los protege contra cualquier forma de agresión que atente contra el pudor; de la misma forma que obliga a las partes a proporcionarles cuidados y ayuda necesarios en atención a su edad o por cualquiera otra razón. En el segundo caso, reglamenta de manera limitativa el alistamiento o reclutamiento de personas niños, niñas y jóvenes.

Desafortunadamente, en el numeral 2º del Art. 77 del Protocolo I, al señalar que las partes tomarán las medidas posibles, se deja pie para que en muchas ocasiones dichas partes evadan el cumplimiento de algo que debería ser obligatorio. Era mejor si se hubiese dicho: todas las medidas necesarias.

A pesar de esto, puede destacarse como ventaja la imposición que hace la norma a los Estados Partes a no reclutar para sus fuerzas armadas a niños, niñas y jóvenes menores de 15 años, y al decir “reclutamiento” no solo implica el enrolamiento obligatorio, sino también el enrolamiento voluntario.

Protocolo II Adicional Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Sin Carácter Internacional

El Protocolo II hace referencia a la edad bajo la cual los niños, niñas y jóvenes no tienen derecho a participar en las hostilidades: “los niños menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades”. Esta es una prohibición absoluta que impone una obligación más estricta que en los conflictos armados internacionales, pues al no distinguir entre una participación directa e indirecta, incluye las dos.

De acuerdo con lo anterior y a pesar de los vacíos de los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario, existen los mínimos normativos para una protección a los niños, niñas y jóvenes en caso de conflicto armado, sea internacional o interno, e indistintamente si el niño participa o no en las hostilidades. Sin lugar a dudas esta protección se debe por la calidad particular del niño que lo hace especialmente vulnerable.

 

1.2. ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS

Dentro del Sistema de Protección que en materia de Derechos del Niño establece la ONU, encontramos no solo Convenios y Declaraciones sino también recomendaciones hechas por los diversos órganos de la organización.

 

1.2.1.Tratados y Convenios

La Declaración de los Derechos del Niño. Consagra diez (10) principios tendientes a garantizarle al niño una infancia feliz y el goce de los derechos y libertades que se enuncian en este instrumento.

Entre los derechos que consagra la declaración encontramos: igualdad, derecho a un nombre y a una nacionalidad, a gozar de beneficios de la seguridad social, al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a la educación y recreación, a la protección y socorro.

Con relación al tema de conflicto armado, podemos destacar el Principio VI que se refiere al ambiente de afecto y de seguridad moral y material a que tiene derecho el niño y que es vulnerado cuando los niños, niñas y jóvenes participan en las hostilidades de un conflicto armado.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considera que la justicia, la libertad y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.

Específicamente las normas que se refieren a los niños, niñas y jóvenes, además del artículo 24, son: Arts. 6 núm. 5; 10 núm. 2; 14 núm. 1; 23;

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. La convención toma en consideración los atentados contra los derechos de la mujer debido a las situaciones de pobreza y discriminación que se presentan en el mundo, y compromete a los Estados a condenar la discriminación contra la mujer en todas sus formas; a adoptar medidas legislativas y de otro carácter que prohíban toda discriminación contra la mujer; a garantizar la participación de la mujer en igualdad de condiciones con el hombre, así como las mismas oportunidades en los beneficios que otorgue.

Aunque no existe normas relacionada con los niños, niñas y jóvenes, la importancia de la Convención radica en los derechos de la mujer se otorgan de igual forma a las niñas, lo cual constituye un avance en derechos de genero.

Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado. La Asamblea General a través de esta Declaración prohíbe y condena actos como: ataques y bombardeos contra la población civil; el empleo de armas química y bacteriológicas en el curso de operaciones militares; la persecución, tortura, las medidas punitivas, los tratos degradantes y la violencia contra mujeres, niños, niñas y jóvenes.

Además, con el fin de garantizar los derechos de las mujeres, los niños, niñas y jóvenes que formen parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos armados en la lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o que vivan en territorios ocupados, se establece que no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de otros derechos inalienables.

Reglas de Beijing. Su propósito es promover el bienestar del niño en la mayor medida posible, reduciendo al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia de niños, niñas y jóvenes, y reducir al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención.

Resalta el papel que una política social constructiva respecto al niño puede desempeñar en la prevención del delito y la delincuencia juveniles.

Todas las actividades relacionadas con los delincuentes menores se orientan hacia la rehabilitación, un menor sollo será encarcelado cuando no exista otra respuesta adecuada, y si debe ser confinado en un establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe limitarse al menor grado posible.

Directrices RIAD. Como principio fundamental en la interpretación de las Directrices se establece la atención en los niños, niñas y jóvenes, y considera que los jóvenes deben desempeñar una función activa y participativa en la sociedad, y no considerarse como meros objetos de socialización o control.

Resalta que la prevención de la delincuencia juvenil es muy importante en la prevención del delito dentro de una sociedad, siendo la primera infancia donde deben centrarse los programas preventivos que permitan el bienestar de los jóvenes.

Los planes generales de prevención deben formularse en todos los niveles del gobierno y deberes prestarse una atención especial a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños, niñas y jóvenes, a través de la familia, la comunidad, la escuela y el medio laboral.

Convención sobre los Derechos del Niño. Se definen los derechos mínimos que cada Estado debe garantizar a sus niños, niñas y jóvenes para asegurar un nivel de vida que le permita su desarrollo integral como persona. En sus 54 artículos, la Convención sobre los Derechos del Niño abarca el conjunto de los derechos humanos del niño, es decir, sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

Desde el preámbulo se resalta que el niño debe crecer en un ambiente de felicidad y amor en el seno de la familia. Además, se plantea, que por su falta de madurez física y mental, el niño necesita atenciones y cuidados especiales.

Es importante resaltar que si bien la Convención, tanto en el preámbulo como en la mayoría de sus artículos (como en el 6 y el 32) contempla que el interés superior del niño exige que debe brindársele un ambiente adecuado para su desarrollo, a pesar de esto en el artículo 38 se da la posibilidad de que menores de 18 años participen en las hostilidades de un conflicto armado.

En principio, podría pensarse que la protección que da la Convención a los niños, niñas y jóvenes en los conflictos armados es menor que la otorgada incluso, por el Derecho Internacional Humanitario. Es evidente que el artículo 38 en su numeral 2º no registra progreso alguno, ya que vuelve a formular el artículo 77 numeral 2º del Protocolo I, el cual prohíbe la participación directa en las hostilidades de los niños, niñas y jóvenes menores de 15 años.

Sin embargo, el numeral 1º del artículo 38 de la Convención abre la oportunidad de aplicar la normatividad del Derecho Internacional Humanitario, y de esta manera se abre paso a la aplicación del artículo 4º párrafo 3c del Protocolo II que para este punto trae un tratamiento más amplio y prohíbe todo tipo de participación (directa o indirecta) de los niños, niñas y jóvenes en un conflicto armado. Esta cláusula es de índole de lex specialis del Derecho Internacional Humanitario, y por esto se aplica en caso de duda el Protocolo II, que confiere una protección mayor.

Recordemos que Colombia mediante Ley 12 de 1991 ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño haciendo reserva en el artículo 38 numerales 2º y 3º, estableciendo en 18 años la edad mínima para el reclutamiento militar. Reserva que no es incompatible con el objeto y el propósito de la Convención (Art. 51 num. 2º) ya que al establecer en 18 años la edad mínima para la participación de personas en el conflicto armado, su compromiso es mayor al que exige la Convención. Sin embargo, en 1996 el Gobierno nacional utilizando las vías diplomáticas decidió retirar la reserva, teniendo en cuenta la intensificación del conflicto y la necesidad de incorporar a sus filas el mayor número de miembros activos posibles. Afortunadamente, dicho trámite diplomático no surtió efecto, la reserva finalmente no fue retirada, continúa aún vigente para Colombia, y con Leyes como la 418 y 548 se dio cumplimiento con el compromiso voluntario adquirido por el Estado desvinculando mas de 1.000 agentes activos de la fuerza pública hacia el año de 1999. A la fecha el servicio militar obligatorio solo puede efectuarse a partir de los dieciocho años.

Por otra parte, el artículo 39 prescribe que los Estados deben adoptar medidas apropiadas para promover la recuperación física y sicológica y al reintegración social de todo niño víctima de conflictos armados. Este instrumento parte entonces de la doctrina de la protección integral, imponiendo a los Estados el deber de tutelar los derechos de los niños, no a los niños en sí.

Estatuto de la Corte Penal Internacional. Establece un Tribunal Penal Internacional permanente con sede en La Haya, el cual tendrá competencia para perseguir los crímenes de guerra y contra la humanidad cuando los estados no pueden o no quieren tomar medidas contra estos delitos. Así mismo, el Tribunal tiene jurisdicción sobre los delitos cometidos en conflictos armados internos.

El Estatuto del Tribunal tipifica como crimen de guerra el reclutamiento o alistamiento de niños, niñas y jóvenes menores de 15 años o su empleo activo en los enfrentamientos armados, tanto en conflictos internacionales (Art. 8º num. 2º lit. b xxvi) como internos(Art. 8º num. 2º lit. e vii), y tanto por los ejércitos nacionales como por los grupos armados. Lamentablemente la edad mínima no se estableció en los 18 años, y solamente se hace referencia a la participación activa en el conflicto armado.

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados. Los estados deben tomar todas las medidas posibles para que los menores de 18 años no sean enviados a combate.

Aunque prohíbe el reclutamiento obligatorio por debajo de los 18 años, los niños, niñas y jóvenes pueden alistarse voluntariamente en los ejércitos regulares en cuanto hayan cumplido 16 años. El Protocolo impone algunos criterios específicos que se deben observar en los procesos de alistamiento.

La Convención sobre los Derechos del Niño define como “niño” a cualquier persona menor de 18 años. Cuando se adoptó la Convención en 1989, se hizo sólo una excepción en el tratamiento de los menores: estableció una edad mínima de 15 años para el reclutamiento y el empleo en conflictos armados. Es decir, permitía el empleo militar de niños, niñas y jóvenes.

El Protocolo Facultativo ha sido redactado para enmendar esta contradicción en las normas de los derechos de la infancia.

El Protocolo no fija en 18 años la edad mínima para el alistamiento voluntario. No obstante que el texto de este tratado permite este tipo de alistamiento a partir de los 16 años, introduce cláusulas específicas para aportar más garantías al proceso de alistamiento (Art. 3 numeral 3º ), señalando que es necesario un consentimiento informado de los padres o de las personas que tengan su custodia legal, y completamente libre de cualquier apremio o constreñimiento.

Lo anterior no se aplica con relación a la participación de niños, niñas y jóvenes en grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado. En este caso la prohibición es mayor, ya que no median los elementos del consentimiento del menor ni la distinción entre participación directa o indirecta de las hostilidades.

 

1.2.2. Resoluciones, Declaraciones e Informes

ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS

Resolución 48/157. Pide a los Estados Miembros que tomen medidas apropiadas y concretas que permitan un mejoramiento global de la situación de los niños, niñas y jóvenes afectados por los conflictos armados, y solicita la participación de los órganos y organizaciones de las Naciones Unidas, así como a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, que, en el marco de sus respectivos mandatos, cooperen a fin de lograr que se tomen medidas más eficaces para resolver el problema de los niños, niñas y jóvenes afectados por los conflictos armados.

Se recomendó al Secretario General que designara a un experto independiente que estudiase las consecuencias de los conflictos armados en los niños, niñas y jóvenes:

La Sra. Graça Machel, exministra de educación de Mozambique, fue nombrada experta en las consecuencias de los conflictos armados sobre los niños, niñas y jóvenes y se le confió la misión de efectuar ese estudio con la asistencia de UNICEF, ACNUR y el Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En 1996 la Sra. Graça Machel presentó su informe.

A/51/306 Informe Machel. El Secretario General de las Naciones Unidas nombró en 1994 a Graça Machel, educadora y defensora de los derechos de los niños en Mozambique, como experta en las consecuencias de los conflictos armados sobre los niños, encargándole la preparación de un informe sobre el tema.

El 9 de septiembre de 1996 presentó a la Asamblea General de las Naciones Unidas el informe "Repercusiones de los conflictos armados sobre los niños".

Señala que los niños, niñas y jóvenes soldados una vez reclutados, asumen funciones de apoyo y de combate que entrañan gran riesgo y penuria; son utilizados para prestar servicios como combatientes, mensajeros, portadores o cocineros, al igual que en servicios sexuales.

Casi todas las niñas que han sido raptadas por grupos armados se ven forzadas a la esclavitud sexual, sometidas a violencia física y sicológica, y obligadas a prestar otros servicios personales.

El reclutamiento de niños, niñas y jóvenes se hace a través de conscripción, secuestro o coacción, y aunque los jóvenes también se presentan “voluntariamente” para prestar servicio, no puede considerarse es acción como voluntaria.

Identifica grupos de riesgo que tienen mayores posibilidades de convertirse en niños, niñas y jóvenes soldados: los jóvenes separados de sus familias, especialmente los desplazados, los niños, niñas y jóvenes con poca o ninguna formación académica, los que provienen de los sectores más pobres de la sociedad o de entornos familiares destrozados o los que vienen de zonas de guerra.

Las recomendaciones dadas en el informe son entre otras: Una campaña mundial para poner fin al reclutamiento militar de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años; la prohibición de las minas terrestres y del envío de armas a las zonas en conflicto; un llamamiento para establecer capacitación estructurada a fin de evitar las violaciones u otra violencia relacionada con el género en tiempos de guerra; los Estados deben ratificar sin reservas, aplicar e incorporar a su legislación nacional el Protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños, niñas y jóvenes en los conflictos armados.

Los niños, niñas y jóvenes soldados deben ser protegidos de represalias, ejecución sumaria, detención arbitraria, tortura y otras medidas punitivas, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y las normas internacionales relativas a la justicia de menores. Todo procedimiento judicial relativo a niños, niñas y jóvenes soldados debe situarse en un marco de justicia reconstituyente que garantice la rehabilitación física, sicológica y social del niño.

Otros informes y recomendaciones son: Primer Informe Anual del Representante Especial para los niños en los conflictos armados A/56/482; Segundo informe Anual del Representante Especial para los niños en los conflictos armados A/54/430; Informe del Secretario General A/55/201; Informe del Secretario General A/56/203; Resoluciones del Consejo de Seguridad 1261, 1265, 1314, 79; Recomendaciones Formuladas al Estado Colombiano por el Comité de los Derechos del Niño 1995 y 2000.

ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS

Tanto convenciones, pactos y recomendaciones como los informes y resoluciones dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, propenden por la protección integral de los niños, niñas y jóvenes, especialmente cuando viven en condiciones difíciles que ponen en riesgo su bienestar, violándose los derechos que por su interés superior son reconocidos a través de instrumentos internacionales.

 

1.3.1. Tratados y Convenios

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Este instrumento que forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos consagra en su artículo 19 los Derechos del Niño.

Además, en el artículo 4 numeral 5 prohíbe la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad.

Si bien es cierto, no existe un gran número de disposiciones que se refieran específicamente a los niños, niñas y jóvenes, no quiere decir que los derechos y las medidas de protección que establece la Convención no se refieran a ellos; obviamente también los beneficia, porque en armonía con los demás instrumentos internacionales, la Convención vela por el interés general de los niños, niñas y jóvenes, y es en este sentido como se debe interpretar el artículo 19.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) El artículo 16 se refiere al Derecho a la Niñez. Del cual puede destacarse: el derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere; el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; derecho a la educación gratuita y obligatoria (al menos en su fase elemental), y a continuar su formación en niveles más elevadas del sistema educativo.

 

1.3.2. Resoluciones e Informes

* Asamblea General de la OEA

Resolución 1709. La Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, preocupada por el reclutamiento, la participación y utilización de niños, niñas y jóvenes en los conflictos armados, a través de esta resolución insta a los Estados Miembros a firmar y ratificar del Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños, niñas y jóvenes en conflictos armados, al igual que el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil.

En esta resolución la Asamblea General hace una solicitud al Instituto Interamericano del Niño para que siga ocupándose activamente de este tema e identifique una instancia de responsabilidad con el fin de dar seguimiento a esta resolución.

* Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Informe Anual 1991. La Comisión estableció que los efectos más directos de los conflictos armados son sufridos por los niños, niñas y jóvenes en su salud física o mental.

Al referirse al caso colombiano, la Comisión hace alusión a las leyes internas se han encargado de la protección preventiva y especial de los menores de edad. Entre ellas destaca la Ley 75 de 1968 que creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y vinculados al este, crea también los Defensores de Menores en todo el país; la Ley 7 de 1971 que creó y organizó el Sistema Nacional de Bienestar Familiar; el Decreto 2737 de 1989 ó Código del Menor; la creación de la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia; la organización especializada de la Jurisdicción de Familia, mediante el Decreto Ley 2272 de 1989; la creación de la Consejería Presidencial para la Mujer, la Juventud y la Familia; y finalmente la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.

Realza la consagración de los derechos de los niños, niñas y jóvenes en la nueva Constitución de 1991, la cual se refiere a los derechos de los menores de 18 años en los artículos 44, 45, 50 y 67, en los cuales se establece que los derechos de los niños, niñas y jóvenes prevalecen sobre los derechos de los demás.

Tercer Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Colombia (1999). Con relación al tema del Reclutamiento de niños y niñas en Colombia, la Comisión señaló que a pesar de que Colombia ratificó la Convención de los Derechos del Niño en el año de 1991, formulando una reserva y estableciendo como edad mínima para el reclutamiento los 18 años, el Ejército colombiano seguía reclutando menores de los 18 años y finalmente, el 2 de agosto de 1996, se retiró la reserva, y para la fecha del informe el Ejército colombiano permitía el reclutamiento de menores de edad.

No se establecía en la ley colombiana (Ley 48 de 1993) ninguna prioridad para llamar a servicio a los mayores de 18 años antes de requerir a los menores. Por lo tanto, es igualmente posible que sean elegidos para el servicio militar los menores que han terminado su bachillerato y los mayores de 18 años.

La ley 418 promulgada en el año 1997 buscó aliviar esta situación, permitiendo a los menores de 18 años que son elegidos postergar su servicio militar.

Sin embargo, la Comisión menciona que recibió información fidedigna que indica que, en la práctica, los menores de edad eran asignados, en algunos casos, a combatir en zonas conflictivas. Igualmente que algunas unidades del Ejército utilizaban menores de edad desertores de las guerrillas para obtener información que permita capturar guerrilleros, incautar armas, etc.

La Comisión también conoció información sobre cómo los paramilitares y los guerrilleros utilizan a niños y niñas, muchos con menos de 15 años de edad, dentro de sus filas. Los menores eran reclutados en muchos casos forzosamente.

Recomendación sobre la Erradicación del Reclutamiento y la Participación de Niños en Conflictos Armados. En la Declaración de la Conferencia Latinoamericana y del Caribe sobre el uso de niños como Soldados (Montevideo, julio de 1999) se exhortó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a que adopte una recomendación respecto a dicho tema, y a que su Relator sobre Derechos del Niño incorpore dicha cuestión en el Informe Anual de la Comisión.

En esta recomendación, la Comisión Interamericana resalta la protección que los instrumentos internacionales conceden a los niños, niñas y jóvenes que participan en conflictos armados, entre ellos la Declaración y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Carta de Garantías Sociales de la OEA que prohíbe la ocupación de menores de 14 años en ninguna clase de trabajo, y de los menores de 18 años en labores peligrosas, y compromete a los Estados a garantizar las condiciones para que los menores puedan completar la educación básica obligatoria; la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo, así como provisiones del derecho humanitario, en particular en los Protocolos 1 y 2 de los Convenios de Ginebra; Y recientemente el Estatuto de la Corte Penal Internacional que tipificó como crimen de guerra que implica responsabilidad penal internacional para los individuos que lo cometen, el "reclutar o alistar a niños, niñas y jóvenes menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades" ya sea por fuerzas armadas estatales, paramilitares o por grupos armados disidentes.

La Comisión no solo hace exclusivamente recomendaciones a los Estados, sino que se dirige también a grupos paramilitares y grupos armados disidentes.

Informe Anual 2001. En este informe la Comisión Interamericana señala que parte importante de los actos de violencia contra la población civil, son atribuibles a los grupos armados disidentes. Entre dichos actos se encuentran masacres, ejecuciones sumarias indiscriminadas y selectivas, tomas de rehenes, secuestros extorsivos, uso indiscriminado de minas antipersonales, y reclutamiento de niños, niñas y jóvenes menores de edad.

Con relación a este último tema, la Comisión constató que los grupos armados disidentes incorporan en sus filas a menores de 18 años. Además, hay casos en que fuerzas de seguridad los utilizan en servicios auxiliares, lo cual podría llevar a abusos y a la posible participación de menores en la lucha armada.

Resalta también la necesidad de ratificar el Convenio 182 de la OIT sobre la Prohibición de las peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su eliminación, así como el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Entre las medidas que deben adoptar los Estados se encuentran: tipificar como delito en su legislación interna el reclutamiento de menores de 18 años; incorporar adecuadamente la Convención de los Derechos del Niño y los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II de 1977, y su efectiva aplicación; crear y/o fortalecer instituciones nacionales de derechos humanos encargadas especialmente de la cuestión del menor de 18 años soldado, de conformidad con los principios de las Naciones Unidas sobre las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos; incluir desde el principio en los procesos de paz la cuestión de la desmovilización, reintegración y reinserción social integrales de los menores de 18 años soldados; adoptar programas de desmovilización y reintegración integral de los menores de 18 años soldados; otorgar amnistías u otras medidas similares a los menores de 18 años que han participado, directa o indirectamente, en los conflictos armados; y otorgar pronta y efectiva reparación integral a los menores de 18 años soldados.

Declaración de Montevideo sobre el Uso de Niños como Soldados. Tanto delegaciones diplomáticas, representantes de ministerios de defensa de varios países latinoamericanos, del Caribe y de otras regiones del mundo, y organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales internacionales y nacionales, se hicieron presente en la Conferencia Latinoamericana y del Caribe sobre el Uso de Niños como Soldados. El resultado: La Declaración de Montevideo sobre Uso de Niños como Soldados.

* Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no conocido en casos individuales hechos específicamente relacionados con el reclutamiento de menores. Sin embargo, últimamente se ha referido sobre el Derecho Internacional Humanitario y su competencia frente a este.

Las sentencias relevantes con relación a los niños y al Derecho Internacional Humanitario son:

C-63: Caso Villagrán Morales y Otros (19 de noviembre de 1999); C-67: Caso Las Palmeras. Excepciones Preliminares (4 de febrero de 2000);C-70: Caso Bámaca Velásquez (25 de noviembre de 2000)

1.4. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso. Convenio No. 29 de la O.I.T. En un compromiso por suprimir lo más pronto posible el empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo adoptó este Convenio.

Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil. Convenio No. 182 de la O.I.T. Se estableció por primera vez en un tratado internacional la edad mínima de 18 años para el reclutamiento militar. Pero, la cláusula no prohíbe que a los menores de 18 años se les aliste de forma voluntaria en el ejército, esta omisión debilita el Convenio.

El instrumento pretende terminar con la explotación de millones de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años que están sometidos a diversos tipos de esclavitud o a situaciones similares, como pueden ser el tráfico y la venta de niños, niñas y jóvenes, el trabajo para pagar deudas familiares, la servidumbre, la prostitución o la producción de pornografía y el reclutamiento militar.

Recomendación sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil (Recomendación 190). Las recomendaciones tienen como propósito complementar el “Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil”. Establece los objetivos de los programas de acción que se mencionan en el artículo 6 del Convenio.

 

1.5. MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA Y DE LA MEDIA LUNA ROJA

El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja se ha comprometido en diversas resoluciones a promover los derechos del niño, y ha demostrado que está firmemente interesado en la protección y la asistencia en favor de los niños, niñas y jóvenes víctimas de los conflictos armados, y en la promoción del principio de no reclutamiento y no participación de menores de 18 años en conflictos armados. A continuación se presentan las principales resoluciones que el Consejo de Delegados ha aprobado con relación a este tema.

Resolución 2 adoptada por el Consejo de Delegados (1996) Con relación a los niños, niñas y jóvenes, señala la obligación de tomar todas las medidas pertinentes para prestar a los niños, niñas y jóvenes la protección y la asistencia a las que tienen derecho en virtud de la legislación nacional e internacional. Así mismo condena el reclutamiento y el alistamiento de niños, niñas y jóvenes menores de quince años en las fuerzas armadas o en grupos armados, lo que es una violación del derecho internacional humanitario y exige que se someta a juicio y se castigue a las personas responsables de esos actos.

Igualmente recomienda a las partes en conflicto que se abstengan de proporcionar armas a los niños, niñas y jóvenes menores de dieciocho años y tomen todas las medidas viables para garantizar que esos niños, niñas y jóvenes no participen en las hostilidades.

Finalmente alienta a los Estados y a las demás entidades y organizaciones competentes a que conciban medidas preventivas, evalúen los programas existentes y tracen nuevos programas, a fin de que los niños, niñas y jóvenes víctimas de conflictos reciban asistencia médica, psicológica y social, proporcionada, si es posible, por personal cualificado que conozca debidamente los asuntos específicos en cuestión.

Resolución 8 Adoptada por el Consejo de Delegados (1999) El Consejo de Delegados preocupado por el hecho de que en las fuerzas armadas y en los grupos armados se reclutan niños, niñas y jóvenes incluso menores de 15 años en violación del derecho internacional humanitario, en esta Resolución destaca la importancia de aumentar a 18 años la edad mínima para el alistamiento y la participación en las hostilidades y de reforzar o desarrollar las disposiciones legales vigentes

En este sentido, alienta a todas las Sociedades Nacionales a que apoyen, sobre todo mediante contactos con sus Gobiernos, la adopción de instrumentos internacionales que consagren el principio de no participación y no reclutamiento de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años en los conflictos armados con miras a que esos instrumentos sean aplicables a todas las situaciones de conflicto armado y a todos los grupos armados.

 

2. LEGISLACIÓN NACIONAL A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL

 

2.1. LEGISLACION

Las principales leyes y decretos con relación a niños y conflicto armado son: Ley 98 de 1920. “Por medio de la cual se crea Juzgado de Menores en Bogotá”; Ley 83 de 1946. “Por medio de la cual se establece la Jurisdicción de Menores para los menores de 18 años” (ó Ley Orgánica de la Defensa del Niño”; Decreto 1818 de 1964. “Por el cual se Crea el Consejo Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia”

Posteriormente se intenta dar una protección mayor a los niños, pero aún se continúa dentro de la doctrina de situación irregular y como resultado se obtienen las siguientes leyes:

Ley 75 de 1968, por medio de la cual se crea el Instituto Nacional de Nutrición dependiente del ICBF y encargado de la planeación, desarrollo de programas de nutrición para el mejoramiento de la nutrición de los niños, niñas y jóvenes y de las mujeres en períodos de gestación y lactancia.

La Ley 7 de 1979 los términos niño, joven serán entendidos como los menores de 18 años. Dicha protección podrá ser de dos clases: Preventiva y Especial. La protección preventiva (Art. 55) es el conjunto de acciones necesarias para evitar el abandono del menor y la desintegración de la familia.

Por medio de esta Ley se crea el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

En el Decreto 2737 de 1989 o código del menor se definen los derechos fundamentales de los niños, niñas y jóvenes se determinan las situaciones irregulares de éstos y los principios que rigen las normas para su protección.

Aunque pretende tener como fuente de inspiración a la Convención, mantiene todos los vicios de la doctrina de la situación irregular, presentados de manera más refinada. Se trata de una mera adecuación formal a la Convención.

No obstante, el código de 1989 introdujo algunas innovaciones importantes: en él se determinan las situaciones irregulares de los niños, niñas y jóvenes y los principios que rigen las normas para su protección. En cuanto a los servicios de protección y defensa de los niños, niñas y jóvenes estableció la creación de las Comisarías de Familia y de las Defensorías de Familia, las cuales llegaban a reemplazar a la anterior figura de Defensor de Menores. En este código se creó también la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia, cuya función es velar por el cumplimiento de los deberes por parte de las autoridades encargadas de la protección del niño y la familia.

El marco jurídico no es claro para los niños, niñas y jóvenes desvinculados. Hay un vacío normativo en el Código del Menor que impide tratar el fenómeno de niñas, niñas y jóvenes vinculados y desvinculados del conflicto armado como víctimas que necesitan programas especiales de reconstrucción de sus vidas, los cuales implican procesos afectivos, apoyo psicológico, reanudación de relaciones familiares, educación formal capacitación laboral, etc.

El código del menor consagra que para todos los efectos se considera penalmente inimputable al menor de 18 años, lo que implica que se le debe dar un tratamiento especial: sus infracciones serán de conocimientos de jueces especiales de menores o de familia, quienes buscarán la plena formación del joven y su integración normal a la familia y a la comunidad y, en caso de requerirse su internamiento, debe hacerse en instituciones especiales de protección.

A pesar de las contradicciones evidentes entre el código del menor, la ratificación de la Convención y la Constitución colombiana, y mientras se logra la reforma del código, el país ha tenido que adecuarse a este y cumplir con lo establecido en él.

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se da inicio a una nueva percepción y concepción a nivel mundial del respeto de los derechos de los niños, niñas y jóvenes. Inexplicablemente en Colombia, se hace caso omiso a los principios de tan importante instrumento internacional al expedir decretos justificados en la grave alteración del Orden Público interno y amparados por la Declaratoria de Estado de Sitio, como:

Decreto 566 de 1990. Este decreto fue expedido en Estado de Sitio y dirigido al reestablecimiento del Orden Público en el territorio nacional, donde se estableció que los menores de 18 años y mayores de 16 años podrían ser conducidos para las etapas de recepción, observación y tratamiento, a los establecimientos anexos a las cárceles ordinarias, por la comisión de delitos atroces por parte de grupos armados constituidos en escuadrones de la muerte, bandas de sicarios, grupos de autodefensa o justicia privada y grupos de autodefensa o justicia privada y grupos subversivos, conformados por menores de 18 años.

Su vigencia se prorrogó por los decretos 1684 de 1990 y 2893 de 1990

Constitución Política. En 1991 se expidió en el país una nueva Carta Política, la cual trae un artículo dedicado exclusivamente a la niñez, el artículo 44, que confiere a los niños derechos como: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, una alimentación equilibrada, tener un nombre y una nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. La Constitución establece expresamente que los derechos de los niños, niñas y jóvenes, por una parte, son derechos fundamentales y, por otra, prevalecen sobre los derechos de los demás.

Decreto 2884 de 1991. Este decreto crea el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para la reinserción de forma general: Programa para la Reinserción PPR.

Concretamente, no discrimina dentro de las funciones de este Departamento Administrativo las funciones específicas con relación a los niños, niñas y jóvenes desvinculados de los grupos insurgentes o armados al margen de la ley. Sin embargo, puede decirse que una de las funciones consiste en la tramitación de documentación para la expedición de certificaciones como requisito previo para la concesión de los beneficios jurídicos.

Debido a que el trámite se dilata durante varios meses, implica retardos injustificados en perjuicio de los menores, que conlleva a que éstos desconfíen de las instituciones del Estado y consideren seriamente la posibilidad de volver a la guerra.

Ley 418 de 1997. Contiene disposiciones importantes, enfocadas a la protección de víctimas directas, ya porque han sido reclutados, o porque han sufrido en actos de la guerra. Elevó a 18 años la edad de reclutamiento en el servicio militar.

En su artículo 50 contempla medidas de favorabilidad jurídica para menores de edad que voluntariamente abandonen las filas de organizaciones armadas que hayan sido reconocidas por el estado como actores políticos del conflicto armado. Sin embargo, hay que anotar que a los niños, niñas y jóvenes que voluntariamente abandonen las filas de grupos paramilitares no tienen esta protección especial en virtud de la citada ley. No obstante su condición de menores de edad no reduce sus derechos a un tratamiento como víctimas del conflicto armado.

Por otra parte, esta ley tipifica por primera vez dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el reclutamiento de menores de edad, pero únicamente lo hace con relación a los grupos armados al margen de la ley, dejando un vacío frente a la misma conducta pero realizada por las fuerzas armadas del Estado.

Ley 548 de 1997. Deroga el artículo 13 de la ley 418 de 1997,y prohíbe taxativamente la vinculación de los menores de 18 años en el servicio militar obligatorio.

Ley 679 de 2001. La ley tiene por objeto dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de edad. Objetivo que se cumplirá a través del establecimiento de normas de carácter preventivo y sancionatorio, y la expedición de otras disposiciones en desarrollo del artículo 44 de la Constitución.

Establece que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe conformar una Comisión integrada por peritos jurídicos y técnicos, y expertos en redes globales de información y telecomunicaciones, con el propósito de elaborar un catálogo de actos abusivos en el uso y aprovechamiento de tales redes en lo relacionado con los niños, niñas y jóvenes.

Ley 724 de 2001. En esta Ley se etablécese el Día Nacional de la Niñez y la Recreación, que se celebrará el último día sábado del mes de abril de cada año.

También autoriza al Gobierno Nacional para que reglamente lo concerniente a la coordinación institucional que involucre a los organismos públicos como a los organismos privados y sin ánimo de lucro, y para efectuar las apropiaciones presupuestales necesarias y realizar los traslados requeridos para el cumplimiento de la presente ley.

Otras normas relacionadas con el tema de niños y conflicto armado son: Decreto 1385 de 1994; Decreto 1673 de 1994; Decreto 859 de 1995; Ley 387 de 1997; Ley 742 de 2002.

 

2.2. PROYECTOS DE LEY

En la actualidad, cursan en el Congreso de la República tres proyectos de ley que van dirigidos a la población menor de 18 años, los niños.

El proyecto de ley No. 110 de 2001 de Senado, Por medio de la cual se aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención Sobre Los Derechos del Niño Relativo a la participación de niños en los conflictos armados”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000).

Ha sido presentado por iniciativa del Gobierno Nacional a través del Ministro de Relaciones Exteriores Guillermo Fernández De Soto y el Ministro de Defensa Nacional Gustavo Bell Lemus.

Dentro de la exposición de motivos de este proyecto, se considera que los niños, niñas y jóvenes son verdaderamente víctimas sin culpa del conflicto, reconocimiento inicial que conlleva a la aplicación de un tratamiento especial estos como victima del conflicto armado. No se puede desconocer que para una sociedad que ha sido sometida a un conflicto armado durante un tiempo largo, es indispensable mantener o reconstruir unos valores mínimos que le garanticen su auto -reproducción y perpetuidad hacia el futuro.

El objetivo principal del Protocolo es garantizar que los Estado Partes hagan todo lo posible para evitar que niños, niñas y jóvenes menores de 18 años (niños según el Art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) participen en las hostilidades dentro de los conflictos armados, conforme al artículo 38 de la Convención.

El Gobierno pone en evidencia una peculiaridad de este Protocolo, refiriéndose a lo preceptuado en el Art. 4 de este instrumento, ya que por primera vez en un documento de derechos humanos se impone una obligación que en principio se encuentra en cabeza del Estado consistente en este caso en la prohibición de reclutar o utilizar menores de edad en hostilidades propias de un conflicto armado, a los agentes o actores no estatales como los grupos irregulares, se consolida como una disposición fuera de lo común teniendo en cuenta que este tipo de fórmulas de estipulación normativa es propia del DIH.

Para el gobierno este proyecto encuentra soporte en la Constitución Nacional y en el querer generalizado de la sociedad civil, además de ser un instrumento que servirá para el fortalecimiento de la coherencia institucional existente en nuestro país para la protección de los derechos del niño, niñas y jóvenes, y en el marco de eventuales procesos de negociación para una salida concertada al conflicto armado con los distintos actores, sería una herramienta coercitiva dirigida a la consecución de acuerdos humanitarios para evitar el reclutamiento infantil.

La ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 110 de 2001 Senado, evidencia que la aprobación del Protocolo es necesaria no en los términos planteados y argüidos por el Gobierno como parte integradora de la política del Estado. Por el contrario, la incorporación del Protocolo a nuestro ordenamiento interno se hace necesaria para que sirva como medio coercitivo sobre el Estado, que está obligado a cumplir con su deber constitucional de proteger de manera integral a la niñez.

Si bien es cierto que la aprobación del Protocolo es importante para proteger a los niños en el país, no basta y es apenas parte de las políticas que deben ser implementadas por el Estado Colombiano.

Proyecto de Ley No. 127 de 2001 Cámara, “Por la cual se crea el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil”.

Con relación al proyecto podemos decir que este es presentado por iniciativa del Gobierno Nacional a través del Ministro de Justicia y del Derechos Doctor Rómulo González Trujillo.

La exposición de motivos se encuentra basada en la necesidad de implementar un sistema penal aplicable a los niños, que proteja y ampara los derechos fundamentales de estos consagrados por la Constitución Nacional y por los distintos instrumentos internacionales que hacen referencia a este tipo de materias, como es el caso de las Reglas de Beijing, Las Directrices del RIAD y las Reglas de las Naciones Unidas para los menores privados de la libertad, al igual que la Convención de los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño, etc.

Sin embargo, este proyecto es simplemente la materialización de la incapacidad del Estado Colombiano para asumir su responsabilidad y obligación constitucional e internacional de proteger los derechos de los niños de forma integral. Como es costumbre dentro de la historia legislativa del país, caracteriza a nuestros gobiernos, le presentación de proyecto de ley que buscan cubrir las falencias del Estado, en este caso tenemos que hacer alusión a que Colombia no ha podido manejar políticas claras y articuladas dirigidas a los niños, niñas y jóvenes en general.

El proyecto de ley que busca implementar el Sistema de responsabilidad Penal Juvenil, está amparado de una forma extensiva en los derechos fundamentales que busca garantizar a los niños, niñas y jóvenes, sin embargo, el hecho que exista una larga lista de derechos que se ofrezcan no implica por si misma la ausencia de vulneración de otro tipo de derechos de los pequeños.

Este sistema busca implementar todo un régimen penal aplicable a los niños, niñas y jóvenes menores de 18 años, darles un tratamiento como si fueran adultos e imponerles la obligación de responder por sus actos, desconociendo su estado de inmadures sicológica y su falta de un reconocimiento pleno de lo que esta bien o no.

Es inaceptable que el Estado incumpla con sus obligaciones con los niños y traslade su incapacidad y responsabilidad a los niños, niñas y jóvenes a través de la penalización de sus conductas.

Si bien es cierto, el Código del menor en su capítulo V necesita una reforma, la respuesta correcta no es precisamente el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil que ha sido presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho a consideración del Congreso de la República.

A lo largo del articulado del proyecto se encuentran algunas disposiciones que afectan el Interés Superior del Niño y se desconoce su estado de indefensión frente a situaciones propias del conflicto armado colombiano.

Dentro de la estructuración del proyecto no encontramos alusión alguna sobre la existencia de un estudio de factibilidad para la construcción y adecuación de establecimientos adecuados y suficientes que se encarguen de recibir a los niños, niñas y jóvenes una vez son aprehendidos e incorporados al sistema ya sea en calidad de detenidos o condenados. No hemos solucionado problemas existentes como es la grave situación del Sistema Carcelario Colombiano, ni tampoco el sobrecupo que tienen hoy los centros de niños, ¿Cómo van a manejar el alojamiento en condiciones dignas de los niños, niñas y jóvenes una vez entre a operar el sistema, sabiendo que se va a incrementar el número de personas judicializadas que deben ser ubicadas en un sitio de reclusión? El proyecto no prevé esta situación.

En este momento es importante resaltar que el proyecto estaría de acuerdo con las Directrices del RIAD cuando habla de niños y no de expresiones como menores delincuentes, desviados, extraviados. (Directriz 2). En esta dirección, es mejor unificar la denominación de la persona menor de 18 años, dejar solo niños y adolescentes eliminando la palabra menor de la cultura legislativa del país. (Art. 13. de proyecto, debe ser eliminado el vocablo menor)

Todos coinciden cuando dicen que es necesario crear un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil donde claramente la legislación garantice el respeto, protección y materialización de los derechos humanos de los niños, pero no creemos que con el endurecimiento de la normatividad penal dirigida a una mayor represión, coercitividad y aplicación de penas “medidas”, sin considerar la condición especial de los niños, niña y jóvenes.

Los siguientes son artículos del proyecto que presentan mayor dificultad para la protección de los niños, niñas y jóvenes que sean parte del Sistema de Responsabilidad

Art. 8. Plantea que los sentencias proferidas por autoridad judicial del sistema no será tomada como antecedente, sin embargo, se deja un tipo de posibilidad cuando se refiere a que para efectos de formular la política criminal, eso significa que existirá una especie de base de datos de los niños que han sido parte del sistema, es posible que ese reporte o registro llegue a manos de las instituciones armadas o de inteligencia del Estado sin poder garantizar que el niño sea reprendido de nuevo por su registro en el sistema.

Art. 15. Dice que el Sistema será aplicado para las personas que sean mayores de 12 años y menores de 18. Si bien es cierto la edad mínima para ser cobijado por el sistema de responsabilidad penal juvenil según las Directrices del RIAD queda a discreción de cada Estado, poner como edad mínima los 12 años para que el niño o niña sean regidos por el sistema puede ser contraproducente. No podemos olvidar que la pubertad, la adolescencia tiene comienzo en esta etapa de la vida, el niño y la niña son presas de emociones muy fuertes, cambios que no le permiten asumir la vida de la forma más responsable, fría y consciente. Lo mejor sería que la edad mínima se estableciera en 15 años, donde los efectos del comienzo de la madurez son mejor controlados por los jóvenes. (Este es uno de lo puntos más preocupantes).

El Art. 18 hace referencia a una en el parágrafo 2 “a un seguimiento interdisciplinario al menor respecto de su actitud y evolución frente a la medida que le haya sido impuesta”, pero queda un vacío normativo, ya que no hace referencia a que institución se le asignará esa función o si para dicha tarea se creará una institución nueva.

El Art. 19 que se refiere al concepto de Privación de la Libertad, en la parte de los parágrafos se encuentra acorde con las Reglas de Beijing, Directrices de RIAD y Reglas de la Naciones Unidas para los menores privados de la libertad. (..) Salvo la autoridad competente(..) podrá adoptar decisiones o imponer sanciones que impliquen privación de libertad o restricción de los derechos y garantías del niño.

El Art. 20 plantea una excepción a la norma general del Art. 15, ya que el primero hace referencia a que estarán sujetas al sistema de responsabilidad penal juvenil serán los mayores de 12 años y los menores de 18. El Art. 20 hace referencia a la NO aplicación de la privación de la libertad a los niños que se encuentren entre 12 y 15 años salvo en casos taxativos que tipifique el proyecto. Este último no excluye la aplicación del primero y viceversa por dos reglas de interpretación, la primera corresponde a que: norma posterior se aplica sobre norma anterior, cuando se encuentren en el mismo articulado operará igual. En segundo lugar encontramos que: norma especial se aplica sobre norma general. En este caso el Art. 20 consagra una excepción no una exclusión.

Art. 28. Define los delitos leves, trae una aclaración innecesaria teniendo en cuenta que en el artículo 27 queda claro que el homicidio culposo será un delito de gravedad intermedia, y aun cuando es doloso no podrá ser considera leve. Cuando el legislador aclara tiende a confundir.

Art. 35. Consagra la posibilidad que el menor responda por sus actos penal o civilmente, pero es fundamental recurrir de nuevo a la distinción de edad, ya que un niño de 12 no actúa bajo la misma conciencia del joven de 15.

Art. 42. Habla de la posibilidad de conciliar en algunos proceso, es importante tener en cuenta que las condiciones para los menores deben ser por lo menos iguales que las aplicables a los adultos.

En el capítulo IV Art. 87 habla de medidas no de penas que serán las aplicables como sanción en contra de los niños, niñas y jóvenes. Como aclaración valdría la pena introducir en los Art. 87 Literal c y Art. 88 Literal c que los trabajos que deben ser desarrollados por los niños, niñas y jóvenes no pueden ser en ningún de carácter forzado, ya que estarían violando la Ley 704 de 2001 que aprobó el Convenio 182 de OIT sobre la eliminación del trabajo infantil forzoso.

Art. 101. Prevé las causales de agravación de la medida. Y en el literal a) habla de que se agravará la medida hasta en una cuarta parte cuando el niño, niña o joven pertenezca a una organización delictiva o empresa criminal. Si no se hace la aclaración correspondiente a lo que se debe entender por organización delictiva o empresa criminal, es posible que los niños, niñas y jóvenes que pertenezcan a grupos insurgentes no solo serán judicializados, sino que además se les puede agravar la medida, punto de especial complicación al momento de manejar programas para la desvinculación de los niños, niñas y jóvenes del conflicto armado.

Por último, uno de los graves inconvenientes que presenta este proyecto, es que ordena la creación de una Jurisdicción Especializada para la Niñez por parte del Estado en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura, dando el término de un año para dicha adecuación una vez entre a regir la ley; esto significa que si el Consejo Superior de la Judicatura en ese año no ha creado esa jurisdicción con todos los jueces que requiere y la planta burocrática necesaria, el niño se quedará sin juez natural o preestablecido, preconstituido, ya no será legal que su situación y proceso los lleve el Juez de Menores o los Jueces Promiscuos de Familia, y entonces nos encontraremos frente a una situación irregular e inminentemente ilegal frente al juez de conocimiento de los procesos de los menores que tiene problemas con la ley penal.

Si este proyecto es aprobado en los términos que ha sido planteado hasta ahora, tendremos un nuevo adefesio igual o pero que nuestros Códigos Penal y de Procedimiento Penal, obsoleto, inadecuado y judicializante de los problemas sociales del país frente a la impotencia e ineficacia del Estado.

El proyecto de ley No. 180 de 2001 Senado, “Por medio de la cual se dictan normas para la protección y atención integral de los niños, niñas y adolescentes reclutados u obligados a participar en hostilidades o acciones que participan en el conflicto desvinculado de los grupos armados que participan en el conflicto armado interno.”

El proyecto que se presentó a consideración del Congreso de la República, buscaba que los niños, niñas y adolescentes fueran tratados como victimas del conflicto armado y no como partícipes o culpables del mismo. Esta concepción permitiría que los niños tuvieran la posibilidad de recibir una atención especial y protección integral.

De esta manera el proyecto inicial buscaba eliminar la discriminación que existe hoy dentro de nuestra legislación en cuanto a que los niños, niñas y adolescentes desvinculados ya que hoy solo son considerados de esta manera si el grupo al cual pertenecían le había sido reconocido su status político por parte del Estado, dejando marginados de estos beneficios los niños, niñas y jóvenes que pertenecen a los grupos al margen de la ley que no poseen dicho reconocimiento, tratamiento injusto puesto que lleva a una gran desestimulación de la desvinculación voluntaria y sin esperanza alguna para los niños, niñas y jóvenes que son desvinculados por aprehensión de las Fuerzas Armadas del Estado.

El proyecto daba las herramientas legales para la creación y desarrollo de programas reeducativos, socializadores, económicos que beneficien a los niños, niñas y adolescentes desvinculados de cualquier grupo armado parte del conflicto interno.

Con esta iniciativa se introducía una modificación importante al Código del Menor vigente en su Artículo 31 y se agrega el numeral 8 que prescribe una nueva situación de peligro en el que se puede encontrar un niño, niña y adolescente que corresponde al reclutamiento u obligación a participar directa o indirectamente en hostilidades o acciones armadas con ocasión y en desarrollo de un conflicto interno.

Previendo que el 22 de diciembre de 2002 la ley 548 de 1999 dejara de regir, se pretendía con el proyecto establecer que niños, niñas y adolescentes menores de 18 años no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar por la Fuerza pública, ni serán utilizados en labores de inteligencia, de información o en otras actividades por los organismos de seguridad del Estado.

Preveía la superación de vacíos legales que como en el caso de la Ley 548 de 1997 que deja de regir a partir del 22 de diciembre de este año.

En términos generales el proyecto cumplía con los parámetros internacionales e introducía a la legislación interna buenas herramientas jurídicas para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes desvinculados. Sin embargo, con las modificaciones hechas al proyecto publicado en la Gaceta del Congreso No. 155 de 2002 a renglón seguido de la Ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 180 de 2001 al Senado, esta norma de ser aprobada por el Congreso no sería muy útil para estimular la desvinculación de los niños, niñas y jóvenes del conflicto armado, además que daría elementos cortos para la protección integral de los niños, niñas y jóvenes desvinculados.

El proyecto se encuentra pendiente de su debate en la Plenaria del Senado para luego pasar a cumplir el trámite legislativo en la Cámara de Representantes.

 

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

La reforma constitucional finalmente fue aprobada y la ley aprobatoria del Estatuto de Roma también. Hoy Colombia hace parte de los Estados Parte de la Corte Penal Internacional, pero en los últimos días se ha presentado una situación que ha puesto en alto riesgo de que el Estatuto pueda ser aplicado, Estados Unidos está decidido a no pertenecer a la Corte ya que este país ha decido que no someterá a los miembros de las fuerzas armadas a la competencia de la Corte teniendo en cuenta que sus actuaciones encuentra plena justificación en la propensión de mantener la soberanía del Estado, y ha optado por presionar a los países miembros de la Corte para que no le admitan competencia para juzgar a los miembros de su fuerza pública por delitos que sean de competencia de la Corte, es el caso de Colombia, que si decide admitir la competencia de la Corte Penal Internacional contra sus militares, perderá las ayudas económicas del gobierno norteamericano. Esta será una difícil situación que debe ser afrontada por nuestro Gobierno, de prosperar dichas amenazas, la Corte Penal Internacional, tendrá serios inconvenientes y es muy posible que no entre en vigor.

 

2.3. JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITU-CIONAL

La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el tema del servicio militar y la participación de menores en el conflicto armado, sin embargo, las decisiones no han tenido mayor trascendencia en el campo normativo y práctico, ya que se han caracterizado por ser fallos blandos que terminan favoreciendo el actuar del Estado.

Sentencia SU-200 del 17 de abril de 1997. La Corte con fundamento en la Convención de los Derechos del Niño de 1989, estableció que está prohibida la participación directa en las hostilidades de los soldados bachilleres.

Sentencia C-339 del 08 de julio de 1998. En esta sentencia la Corte dijo con relación al servicio militar por menores de edad y la prohibición de participación en conflictos armados que los menores de edad, mayores de quince años y menores de dieciocho, pueden ser incorporados a prestar el servicio militar, pero no pueden destinarse a actividades relacionadas con los conflictos armados, tampoco pueden participar directamente en las hostilidades, ni ser expuestos a situaciones de peligro que atente contra sus vidas, pues la Constitución ordena su protección en todo momento y lugar, con carácter prevalente.

Empero, es importante anotar que de acuerdo con el salvamento de voto que a esta sentencia hizo el Doctor Alejandro Martínez Caballero, en un conflicto tan irregular como el nuestro, donde cualquier sitio es susceptible de convertirse en un campo de batalla o simplemente blanco de los distintos actores armados, el simple hecho de vincular a un menor de edad a cualquier instancia de las fuerzas armadas, militares y civiles como en caso de la Policía Nacional, es poner en riesgo la vida de dicho menor, ya que con el simple hecho de ponerle el uniforme de la institución a la cual pertenezca implica en convertirle en blanco de ataques y por lo tanto se estarían vulnerando sus derechos en contravía con la reglamentación interna y todo el bloque de constitucionalidad. Por lo tanto, bajo ninguna circunstancia debe incorporarse a las fuerzas armadas del Estado un menor de 18 años. (Este el único pronunciamiento que pone en evidencia la falta en la que incurre la Fuerza Pública Colombiana al desarrollar cierto tipo de programas que incentivan a los niños a participar de actividades que los ponen en estado de peligro.

Además de los anteriores pronunciamientos puede hacerse la siguiente relación de sentencias del Tribunal Constitucional Colombiano sobre los niños con relación a diferentes aspectos.

Es difícil establecer que línea jurisprudencia a llevado la Corte con relación a la protección de los niños, niñas y jóvenes, ya que no es clara la posición del Tribunal. Es innegable que al momento de fallar aplica el bloque de constitucionalidad, pero no se ve que haga especial énfasis cuando de hacer valer el Interés Superior del Niño se requiere.

 

3. PROGRAMAS DE PROTECCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES DESVINCULADOS DEL CONFLICTO ARMADO.

La desvinculación se constituye en un tema de primer orden en relación con la niñez que participa de manera directa con los actores armados y a este respecto han trabajado el ICBF, la Oficina de Reinserción Nacional, y diferentes ONG’s nacionales e internacionales para tratar de ofrecer una política coherente de atención a estos menores.

En noviembre de 1999 se aprobó el documento CONPES 3057 sobre el Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, en el cual se realiza un diagnóstico de situación y se propone el Plan de Acción para la Prevención y Atención del Desplazamiento Forzado”.

El 14 de diciembre de 2002 se plantearon una serie de estrategias conjuntas entre Reinserción y el Ministerio de Educación, con el fin de ofrecer a la población desvinculada la posibilidad de capacitación formal e informal. [1]

Desde Marzo de 2001, está avanzado en un proyecto sobre niños, niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado en el cual participan: la Oficina Internacional para las Migraciones (OIM), junto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y Save The Children Reino Unido (SCUK). “Este proyecto tiene como finalidad el fortalecimiento de la política de niñez del Estado colombiano y más específicamente al apoyo y fortalecimiento a la política sobre Niñez Desvinculada del Conflicto Armado.” [2]

Desde 1997 hasta julio de 2001, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha atendido 500 niños que se han desvinculado de los grupos alzados en armas. En promedio 40% han sido capturados y 60% se ha entregado voluntariamente. De estos últimos ninguno ha recibido los beneficios socio-económicos de que trata la Ley 418 de 1997. [3]

Por otro lado, si bien el ejército colombiano está promoviendo la desvinculación, resulta paradójico en un país como el nuestro, que mientras estas formas de desvinculación se promocionan, se invite a los niños, niñas y jóvenes a participar de experiencias castrenses como “los chicos y chicas de acero”, las policías de menores, los carabineritos etc. Igual crítica puede hacerse a los colegios militares que existen en el país.

EL común denominador de los programas institucionales que tienen que ver con la atención de los niños, niñas y jóvenes se refiere, es el alto grado de hermetismo al momento de dar información al público. Dicha información es tratado casi de forma confidencial y como secreto de Estado. Además, los programas y la información sobre estos no esta organizada y sistematizada. El trabajo de las dependencias del Estado que se encargan de estos temas es aislado de la una a la otra, y por esto fácilmente se da duplicidad de funciones en algunos programas y abandono total en otros.

CONCLUSIONES

Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos en la Protección de los Derechos del Niño

El Derecho Internacional Humanitario consagra la protección de los derechos de los niños, niñas y jóvenes en los conflictos armados tanto de carácter internacional como internos. Los instrumentos que se refieren a dicha protección son particularmente el Convenio IV sobre Protección de Personas Civiles en tiempos de guerra (Art. 24), el artículo tercero común a los cuatro Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales I y II de dichos Convenios. Sin embargo, los niños tiene derecho a que les sean aplicables las demás normas que se establezcan a favor de combatientes y víctimas de los conflictos, partiendo de su condición de seres humanos antes de niños.

En los Protocolos Adicionales se hace más explícita la protección y establece la prohibición de la participación de los niños, niñas y jóvenes menores de 15 años en los conflictos armados. Se da una mayor protección con relación a la participación de los niños en los conflictos armados de carácter no internacional por cuanto prohíbe no solamente la participación directa sino también la participación indirecta de los niños en las hostilidades.

Colombia ratificó e introdujo a la legislación interna los Instrumentos base del Derecho de Ginebra, de ahí que esté obligada a respetar y aplicar estas normas. Eso no significa que ésta obligación esté solo en cabeza del Estado, porque el DIH obliga a las partes del conflicto, sin importar si son de origen estatal o no.

Por otra parte, son muchos los instrumentos y recomendaciones de la Organización de Naciones Unidas, que propenden por la defensa y protección de los derechos de los niños, niñas y jóvenes, tendiendo siempre a que dicha protección se haga cada vez más extensiva y obligatoria para los Estados Parte.

Naciones Unidas ha trabajado de forma sistemática, de esta manera ha permitido que sus informes, recomendaciones y acuerdos sean aplicables y se mantengan vigentes, ofreciendo mecanismos que faciliten la implementación de políticas institucionales encaminadas a la protección universal de los derechos humanos y de forma particular de los Derechos de los Niños.

Una dificultad ha la que se ha visto enfrentada la Organización de las Naciones Unidas, ha sido el reiterado incumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos por los Estados Partes. De ahí que la Organización se ha visto en la necesidad de elaborar informes y recomendaciones aquellos Estados que con sus medidas legislativas, administrativas y de otra índole violan los diferentes tratados.

Son muchas las recomendaciones e informes que sobre Colombia ha elaborado la ONU dada la situación de constante violación a los derechos humanos no-solo por parte de los grupos insurgentes, sino de forma especial por el Estado. A pesar de esto, el Gobierno no ha adoptado las medidas necesarias para superar esta situación.

Continuando en la misma línea de las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos –OEA- a través de sus diferentes Instrumentos y Órganos procura que los Estados Partes garanticen y protejan los derechos de las personas que habitan en ellos.

La ventaja que ha ofrecido organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión, es la posibilidad de sancionar a los Estados por sus practicas de continua violación (por acción u omisión) a los derechos humanos.

En el caso particular de los niños, no existe un instrumento normativo exclusivo de ellos, sin embargo, dentro de instrumentos se incorporan normas que les dan la protección de acuerdo con el Interés Superior, es el caso de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su Artículo 19.

Otras Organizaciones como la OIT, El Comité Internacional de la Cruz Roja, también han contribuido en el proceso de construcción del sistema de protección de derechos humanos, y a través de sus documentos impulsan para que haya una efectiva aplicación de las normas de tratados internacionales.

Colombia y la Protección de los Derechos del Niño.

Para los actores armados la participación de niños, niñas y jóvenes en sus filas les resulta útil ya que no solamente les permite aumentar el número de combatientes, sino que las características de este “combatiente” les dan ventajas como: se obvia el proceso de “convencimiento” que de una u otra forma debe darse con el adulto; el proceso de aprendizaje es más rápido ya que los niños captan y asimilan las causas, motivaciones y aún el manejo de armamento, como parte de lo normal, etc.

La legislación interna no posee las herramientas suficientes que pueden ser verdaderos soportes para la implementación de políticas públicas dirigidas a la protección integral de la niñez. El limitante no solo es responsabilidad del Poder Legislativo sino también de los órganos que tienen a cargo la aplicación de la normatividad. Además, el trabajo estatal se ha caracterizado por su descoordinación y fatal de armonía institucional que se refleja al momento de asignar funciones, que en muchas ocasiones generan duplicidad y en otras ausencia.

La creación indiscriminada de dependencia estatales que surgen sin definición y objetivos, convirtiéndose en instituciones de papel como es el caso del Sistema Nacional de Bienestar Familiar creado por la Ley 7 de 1979, que no ha tenido funcionamiento en los últimos veinte años.

Los proyectos de ley que actualmente cursan en el Congreso de la República no son la respuesta estatal que los derechos de los niños necesitan para implementar la protección adecuada para los niños, niñas y jóvenes, la creación del Sistema de Responsabilidad Juvenil es un ejemplo. Se quedan cortos y finalmente serán inocuos y no producirán resultados efectivos en la búsqueda de implementar en nuestro país un sistema coherente de legislación y políticas para la Protección Integral de los niños, niñas y jóvenes.

Solo cuando el Estado Colombiano entienda que no puede seguir legislando con el propósito de superar problemas inmediatos, sin la suficiente planificación y perspectiva de permanencia de las normas en el tiempo porque éstas realmente satisfacen las necesidades de la Nación, el actuar del Estado seguirá siendo ciego y sin sentido. En consecuencia no podrá superar la crisis de pobreza, violencia y desperdicio de los recursos económicos y especialmente humanos, en la que se encuentra sumido el país.

Aunque el soporte internacional sea suficiente y de las luces necesarias para implementar programas estatales que permitan encaminar a los países del mundo hacia la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y jóvenes; en el caso colombiano no podemos olvidar la debilidad de la soberanía del Estado, la deslegitimación de las instituciones por las actuaciones de los grupos insurgentes, y la impotencia de este para manejar los problemas de forma integral, en Colombia estamos muy lejos de poder hablar de una protección efectiva y práctica de los Derechos de nuestros niños, niñas y jóvenes.


 

[1] RUIZ CEVALLOS, Sandra. Impactos Psicosociales de la Participación de Niños, Niñas y Jóvenes. En: BELLO, Martha Nubia y Otros. Conflicto Armado, Niñez y Juventud. Una Perspectiva Psicosocial. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá: 2001 Pág. 21

[2] FUENTES DIAZ, María Alicia. Niños Desvinculados de la Guerra en Colombia. En: BELLO, Martha Nubia y Otros. Ibíd. Pág. 395

[3] LINARES CANTILLO, Beatriz.. Retos de la Defensoría del Pueblo frente a la niñez y juventud colombiana. En: BELLO, Martha Nubia y Otros. Ibíd. Pág. 161

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